De afschaffing van het samenloopverbod en de quasi immuniteit (Laurius)

Auteur: Laurius

In ons vorige artikel gingen we kort in op de grootste veranderingen die het nieuwe boek 6 van het burgerlijk wetboek met zich mee zal brengen. De afschaffing van het verbod op samenloop en het principe van de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent/hulppersoon (hierna “hulppersoon”) laat veel rechtspractici niet onberoerd, waarbij zowel vurige pleitbezorgers als criticasters aan de debattafel schuiven.

In dit artikel zullen wij hier dieper op ingaan en evalueren wij de verschillende standpunten.

Het huidig toepasselijke recht: het samenloopverbod

Ter herinnering: er is sprake van samenloop wanneer een benadeelde zich op meerdere aansprakelijkheidsregels kan beroepen, waarvan de bekendste de situatie is waar de benadeelde zowel een contractuele als een buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering kan instellen t.o.v. de “dader”. Het befaamde stuwadoorsarrest uit 1973 van het Hof van Cassatie heeft de keuzevrijheid van de benadeelde ernstig beperkt, omdat het Hof oordeelde dat er een principieel samenloopverbod geldt tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheidsvorderingen. De benadeelde zal in principe een schadeloosstelling moeten nastreven op foundation van een contractuele vordering. Het Hof van Cassatie redeneerde namelijk dat partijen door het sluiten van een contract, impliciet de wens hebben geuit om een fout enkel te verhalen by way of dit contract en niet by way of het buitencontractuele regime. Deze fictie heeft als voordeel dat contractpartijen ervan uit kunnen gaan dat een afwikkeling van aansprakelijkheid gebeurt binnen het door hen gekend contractueel kader.

Enige nuances zijn hierop van toepassing.

Zo is het samenloopverbod geenszins absoluut. Een buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering blijft mogelijk wanneer de medecontractant een misdrijf heeft gepleegd. De criminalisering van numerous gedragen draagt ertoe bij dat de uitzonderingen legio zijn. Te denken valt aan regels omtrent consumentenbescherming en oneerlijke marktpraktijken (XV.83-XV.86 WER), maar ook regels inzake bedrijfsgeheimen, inbreuken op specifieke fiscale wetgeving, …

Het samenloopverbod kan daarnaast ook worden doorbroken wanneer aan twee voorwaarden voldaan is:

de fout is niet louter contractueel (en dus ook buitencontractueel van aard; en
de schade is zuiver buitencontractueel.

De bepaling of een fout niet louter contractueel is, is geen sinecure. Zij is afhankelijk van de wijze waarop de rechter de overeenkomst interpreteert. Zo is bij een ruime invulling van de overeenkomst – o.a. wat betreft de loyale uitvoering en de impliciete afspraken – het verschil met de algemene zorgvuldigheidsnorm klein en zal het samenloopverbod moeilijker te doorbreken zijn.

Het nieuwe recht: het principe van samenloop – echt nieuw?

In afdeling 2 van boek 6 BW maakt de wetgever een einde aan het door het Hof van Cassatie geconstrueerde samenloopverbod. Samenloop van privaatrechtelijke wetsbepalingen, inbegrepen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid, is voortaan mogelijk. In de memorie van toelichting verantwoordt de wetgever zijn keuze door te stellen dat de redenering dat contractpartijen het buitencontractuele regime hebben willen uitsluiten op weinig (juridische) onderbouw kan rekenen. De wetgever redeneert daarentegen op foundation van de assumptie dat partijen internet niet de bedoeling hebben om deze vorderingsmogelijkheid uit te sluiten, tenzij zij dit overeenkomen. Deze redenering sluit aan bij een andere hoeksteen van het verbintenissenrecht, met identify dat overeenkomsten moeten geïnterpreteerd worden overeenkomstig de werkelijke wil van de partijen.

Artikel 6.3, boek 6 BW voorziet in de mogelijkheid voor partijen om het samenloopverbod contractueel te voorzien.  Voorstanders menen dat dit de rechtszekerheid ten goede komt. De moist voorziet slechts in één uitzondering op deze mogelijkheid: de gevallen waarin de fysieke integriteit wordt aangetast. Deze uitzondering is enger dan het begrip “misdrijven”, hetgeen mogelijks zal leiden tot een duidelijker afgebakende uitzondering.

Merk op dat de benadeelde wel steeds een keuze moet maken tussen een contractuele of buitencontractuele vordering. Indien een contractpartij voortaan een buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering instelt tegen de medecontractant voor schade door niet-nakoming van een contractuele verbintenis (een “gemengde” fout), kan de medecontract alle verweermiddelen inroepen voortvloeiend uit de overeenkomst (waarbij het uitgangspunt is dat een beding i.v.m. aansprakelijkheid op beide aansprakelijkheidsregimes slaat), de toepasselijke bijzondere verjaringsregels van toepassing en de wetgeving inzake bijzondere contracten. Deze mogelijkheid is beperkt wanneer de schade het gevolg is van de aantasting van de fysieke integriteit of een opzettelijke fout. Deze laatste uitzondering doet denken aan de klassieke uitzonderingen op het samenloopverbod.

Het is dan ook maar de vraag of de nieuwe regel wat betreft samenloop zoveel nieuws in de praktijk zal brengen. De wetgever legt weliswaar de keuzevrijheid terug bij partijen, maar éénmaal partijen contractueel kiezen om het buitencontractueel regime uit te sluiten, is het resultaat in grote mate vergelijkbaar met de huidige situatie. Boek 6 beperkt de uitzondering(en) op deze “samenloopverbodafspraak” evenwel in grotere mate.

Wat met de quasi-immuniteit?

Het huidige samenloopverbod brengt met zich mee dat de hulppersoon  van een quasi-immuniteit geniet. Te denken valt aan de klassieke situatie waarin een bouwheer zich enkel contractueel kan richten tot de hoofdaannemer. De bouwheer kan zich namelijk (i) contractueel niet richten tot de onderaannemer noch (ii) kan hij de aannemer zomaar aanspreken op foundation van buitencontractuele aansprakelijkheid. De redenering hierbij is dat dit immers een al te gemakkelijke omzeiling van het samenloopverbod zou impliceren. Om die reden kan de opdrachtgever de hulppersoon slechts aanspreken wanneer een uitzondering op het samenloopverbond van toepassing is, wat ervoor zorgt dat deze hulppersoon geniet van een quasi-immuniteit.

Op deze quasi-immuniteit bestaat sinds geruime tijd kritiek, mede gestoeld op de visie dat het samenloopverbod gebaseerd is op een betwistbare juridische grondslag. Daarnaast rijst de vraag waarom (in bepaalde gevallen) de hulppersoon wél over een rechtstreekse vordering beschikt tegen de hoofdschuldeiser, terwijl deze laatste omgekeerd de hulppersoon niet rechtstreeks kan aanspreken. De redenering dat de “kleine onderaannemer” dient te worden beschermd, geldt soms vice-versa.

Het nieuwe boek 6 zal deze quasi-immuniteit als uitvloeisel van het afschaffen van het samenloopverbod, alleszins afschaffen. Artikel 6.3, § 2 luidt namelijk dat “tenzij de moist of het contract anders bepaalt“ dat “de wetsbepalingen inzake buitencontractuele aansprakelijkheid toepassing (vinden) tussen de benadeelde en de hulppersoon van zijn medecontractanten”.

De wetgever verduidelijkt wel dat:

de hulppersoon dezelfde verweermiddelen kan opwerpen t.a.v. de benadeelde als t.a.v. zijn opdrachtgever in het kader een buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering op foundation van een niet-nakoming van een contractuele verbintenis in de relatie tussen de benadeelde en de opdrachtgever van de hulppersoon; en
de hulppersoon in dat geval dezelfde verweermiddelen kan inroepen t.a.v. de benadeelde als deze die hij kan inroepen tegen zijn opdrachtgever/medecontractant.

Kritiek op de nieuwe moist

Bij de introductie van dit wetgevende initiatief waren er kritische noten te horen. Hieronder hebben we de interessantste voor u opgesomd en maken we een afweging of wij menen dat zij terecht zijn.

Verzwaarde positie hulppersoon en een stijging van aansprakelijkheidsvorderingen

Eén van de hevigste kritieken luidt dat het nieuwe wetgevende initiatief leidt tot een verslechtering van de positie van de hulppersoon t.a.v. derden, door het wegvallen van de quasi-immuniteit. Hierbij stellen enkelen dat het de hulpersoon zal zijn, die finaal het solvabiliteitsrisico draagt.

Tegen deze vaststelling lijkt op eerste zich weinig te kunnen worden ingebracht. Toch is er hierover één en ander te zeggen.

Eerst en vooral is het een bewuste beleidskeuze van de wetgever om de toegangsweg tussen benadeelde en hulppersoon te ontruimen van het obstakel “samenloopverbod en quasi-immuniteit”. De zogenaamde verslechtering is dus geen gevolg van een onachtzaamheid van de wetgever.

Daarnaast, heeft de wetgever wel oog gehad voor deze kritiek. De wetgever heeft finaal artikel 6.3, § 2 aangepast en voorzien dat de hulppersoon in de gevallen dat de benadeelde hem buitencontractueel aanspreekt, beroep kan doen op de verweermiddelen uit het hoofd- en ‘ondercontract’. Dit zal niet alle opgemerkte “problemen” m.b.t. de veranderde positie van de hulppersoon wegwerken, maar het blijft uiteindelijk een beleidskeuze van de wetgever. Verder, is het niet alleen onzeker dat het aantal aansprakelijkheidsvorderingen t.a.v. de hulppersoon effectief zal toenemen, maar is het nu reeds zo dat opdrachtgever, de hulppersoon als medecontractant hoe dan ook in vrijwaring kan aanspreken. In het nieuwe recht zal de hulppersoon ook over dit recht beschikken t.a.v. zijn medecontractant. Tot slot zal – internet zoals nu – niet elke tekortkoming van de hulppersoon leiden tot een buitencontractuele fout t.a.v. een derde.

De kritiek focust verder voornamelijk op twee specifieke hulppersonen, m.n. de werknemer en de bestuurder:

Werknemers

Naast de quasi-immuniteit, kan een werkgever genieten van de bescherming in artikel 18 arbeidsovereenkomstenwet. Dit artikel stelt dat werknemers alleen wegens herhaalde lichte fouten, zware fouten of bedrog t.a.v. derden of hun werkgever, aansprakelijk kunnen worden gesteld.

Nu de quasi-immuniteit van de hulppersoon wegvalt, zouden werknemers minder beschermd zijn, gezien zij enkel nog artikel 18 arbeidsovereenkomstenwet (hierna “AOW”) kunnen inroepen tegen een derde die hen buitencontractueel aanspreekt. Het zou internet de quasi-immuniteit zijn die de eigenlijke bescherming bood aan de werknemers.

Maar is dat wel zo?

Artikel 18 AOW beperkt al in zeer grote mate de aansprakelijkheidsgronden voor een derde. Misdrijven zijn hoe dan ook uitgesloten van de quasi-immuniteit, waaronder dus een brede waaier aan overtredingen van civielrechtelijke regels die strafbaar zijn. In vele gevallen zal een misdrijf ook een zware fout uitmaken. Interessant hierbij is dat niet elk misdrijf zomaar een zware fout uitmaakt. Artikel 18 AOW biedt in sommige situaties dus internet een ruimere bescherming dan de quasi-immuniteit. Daarnaast is het bewijzen van een herhaalde lichte fout niet eenvoudig. De kans dat de stelling van sommige critici dat onder het huidige systeem “de contractuele schuldeiser van de werkgever (…) altijd de werknemer (kan) dagvaarden, maar dit (…) tot mislukken (is) gedoemd” ook in de toekomst blijft gelden, is dan ook niet ondenkbaar. Dat contractanten, werknemers als pasmunt zullen gebruiken in geschillen met die werknemers hun werkgevers, is een doemscenario en ook in het huidig recht mogelijk.

De kritiek stelt verder dat de kwalificatie van “zware fout” en “herhaalde lichte fout” vatbaar is voor interpretatie. Dit is right, maar rechtspraak in het arbeidsrecht biedt hier reeds een zekere houvast.

Bovendien heeft de wetgever een duidelijke keuze heeft gemaakt, één waarbij de werknemer in principe aansprakelijk is voor een zware fout of herhaalde lichte fouten. Een keuze waarbij partijen ook hun aansprakelijkheid verder kunnen modeleren by way of de arbeidsovereenkomst. Een keuze die bovendien als voordeel heeft dat de foundation van het verbintenissenrecht zich focust op de “algemeenheid” en indien de wetgever in specifieke uitzonderingen wil voorzien, zij dit kan doen in de bijzondere wetgeving, zoals de AOW.

Bestuurders

Het verdwijnen van de quasi-immuniteit zou volgens de kritiek leiden tot een aanzienlijke uitbreiding van de externe bestuursaansprakelijkheid, m.n. doordat klanten van de vennootschap contractuele fouten kunnen toerekenen aan de bestuurders van die rechtspersoon. Daar komt nog bij dat artikel 2:58 WVV bepaalt dat bestuurders hun aansprakelijkheid maar tot zekere hoogte kunnen beperken en alleszins kan de rechtspersoon de bestuurders (contractueel) vooraf niet exonereren.

Deze kritiek is right in zijn vaststelling[1] maar verdient zoals hiervoor geschetst, enige nuance.

Daarnaast voorziet artikel 2: 56 WVV dat een bestuurder slechts aansprakelijk kan zijn t.a.v. een derde indien de fout een buitencontractuele fout is en dat bestuursaansprakelijkheid enkel marginaal getoetst kan worden.

Verder blijft ook de in artikel 2: 57 WVV voorziene “cap-regeling” op de aansprakelijkheid van bestuurders overeind.  Deze regels hebben voorrang op het nieuwe boek 6 BW.

De rechtspersoon en haar bestuurders kunnen ten slotte een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afsluiten die de buitencontractuele aansprakelijkheidsvorderingen van klanten dekt.

Hoewel het risico op aansprakelijkheid van bestuurders -althans theoretisch- groter is geworden, genieten zij nog steeds over een vrij uitgebreide bescherming. Indien de wetgever toch een uitgebreidere bescherming wenst, dient hij o.i. dit te doen in de specifieke wetgeving, bijvoorbeeld door een aanpassing van artikel 2: 56 WVV.

De doorwerking van contractuele bedingen

Een ander belangrijk punt van kritiek richt(te) zich op de onduidelijke of ongewenste gevolgen van contractuele clausules tussen de opdrachtgever, medecontractant en hulppersoon. Zo biedt het nieuwe recht de mogelijkheid om buitencontractuele aansprakelijkheid, contractueel uit te sluiten. Maar hoe werkt dit in de praktijk bij het gebruik van een hulppersoon?

A heeft een contract met B. B stelt C vervolgens aan om dit contract uit te voeren. A is dus contractueel de hoofdschuldeiser van B. B fungeert als hoofdschuldenaar, terwijl C in een aside contract aangeduid werd als hulppersoon.

A en B kunnen contractueel overeenkomen dat er geen buitencontractuele aansprakelijkheid kan worden ingeroepen. De nieuwe regelgeving voorziet dat C zich op deze afspraak kan beroepen. Dit leunt dicht aan bij de theorie van een beding ten behoeve van een derde (C), maar gaat wel verder gezien dit volgens ons ook geldt indien A en B enkel zouden vermelden dat A en B elkaar niet buitencontractueel kunnen aanspreken. De redenering van de wetgever is dat de hulppersoon (C) niet tot meer gehouden kan zijn, dan wat de hoofdschuldenaar (B) onder dezelfde omstandigheden verschuldigd zou zijn t.a.v. de benadeelde (A).

B en C kunnen afspreken dat B, C niet buitencontractueel aansprakelijk kan stellen. Het is obvious dat B, als rechtstreekse contractpartij van C hierdoor gebonden is. Maar de wisselwerking tussen A en C was niet duidelijk bij de introductie van boek 6. De wetgever heeft de (door)werking van deze afspraak tussen A en C in allerijl voorzien in artikel 6.3 § 2 laatste lid boek 6 BW, omdat de hulppersoon (C) tegen de benadeelde (A) dezelfde verweermiddelen kan inroepen als tegen zijn medecontractant (B). Professor Ilse Samoy stelt dat dit als gevolg heeft dat C de uitsluiting van buitencontractuele aansprakelijkheid tussen B en C, ook t.a.v. A kan opwerpen.

Hiermee leek de kous af, maar dit blijkt niet het geval te zijn. Professor Joeri Vananroye, één van de luidere stemmen in het debat, wijst er current op dat het “toch onmogelijk de bedoeling kan zijn dat B en C kunnen afspreken dat elke buitencontractuele aansprakelijkheid van A onmogelijk wordt”. Meer bepaald stelt hij dat indien B contractueel C wel nog zou kunnen aanspreken, artikel 6.3, § 2 laatste lid boek 6 BW er niet aan in de weg staat dat ook A buitencontractueel C nog kan aanspreken gezien “de bedoeling van de doorwerking van verweermiddelen is dat A buitencontractueel niet meer kan tegen C dan B contractueel zou kunnen tegen C”.

Op foundation van een strikte lezing van artikel 6.3, § 2 boek 6 BW valt er iets te zeggen voor deze kritiek, gezien de uitzondering in het laatste lid van §2 verder bouwt op de veronderstelling dat “het contract” de buitencontractuele aansprakelijkheid niet uitsluit. M.a.w. het zou in die strikte lezing vreemd zijn dat de in de moist vermelde “verweermiddelen” betrekking hebben op verweermiddelen die de buitencontractuele aansprakelijkheid totaal uitsluiten. Echter hiertegen kan wel worden geargumenteerd dat dit niet uitsluit dat C in het kader van een buitencontractuele aansprakelijkheidsdiscussie, wel een verweermiddel gebaseerd op een tussen B en C contractueel voorziene beperking van aansprakelijkheid, tegen A kan inroepen, des te meer gezien een beding i.v.m. aansprakelijkheid door de wetgever wordt geacht te slaan op zowel de contractuele als op de buitencontractuele aansprakelijkheid.

Noch in de toelichting bij het bewuste amendement bij artikel 6.3, § 2 boek 6 BW, noch in het verslag van de tweede lezing van het finale wetsvoorstel biedt de wetgever verheldering. Uit de debatten begrijpen wij dat de personen die hebben meegewerkt aan het opstellen van de moist eerder de zienswijze van professor Ilse Samoy genegen waren. De wetgever doet er dan ook goed aan om dit nog verder te verduidelijken.

In het kader van de kritiek op de doorwerking van contractuele bedingen wordt er ook nog op gewezen dat de nieuwe moist niet expliciet stelt hoe artikel 6.3, § 2 boek 6 BW doorwerking heeft wanneer er sprake is van meerdere schakels in de contractketen, bv. wanneer een hulppersoon een andere hulppersoon aanstelt. Een strikte lezing van de moist leidt ertoe dat de hulppersoon in de tweede of derde graad niet de verweermiddelen opgenomen in hun ‘ondercontract’ t.a.v. de hoofschuldeiser zouden kunnen opwerpen. Hoewel artikel 6.3, §2 boek 6 BW interpreteerbaar is, lijkt het o.i. wel de bedoeling geweest te zijn van de wetgever dat elke hulppersoon die mogelijkheid heeft. Bij het amendement bij artikel 6.3, §2 BW wordt ook over de hulpersoon in zijn algemeenheid gesproken. In dit amendement wordt aangehaald dat het vertrekt vanuit de principes bij eerdere amendementen (o.a. wat betreft de eerder aangenomen rechtstreekse vordering voor de hoofdschuldeiser) waarbij de gedachtegang was dat “het begrip “hulppersoon” (daarbij) slaat (…) op elke hulppersoon in de volledige contractketen.”.

De invoeging van de tweede paragraaf in artikel 6.3 boek 6 BW zorgt o.i. alleszins voor een meer evenwichtige verhouding tussen de rechten van de hulppersoon en deze van de hoofdschuldeiser. De wil van de wetgever om het samenloopverbod en de quasi-immuniteit af te schaffen blijft onverlet, maar er wordt rekening gehouden met de positie van de hulppersoon die wordt geconfronteerd met een (voor hem onbekende) derde.

Het is alvast aan te raden voor een hulppersoon (C) om goed na te denken – en hierbij finest ook overleg te plegen met een juridische adviseur – wat hij in zijn contract overeenkomst met zijn opdrachtgever (B), met het oog op een zo ruime mogelijke aansprakelijkheidsbescherming.

Temporele werking

Een ander punt van kritiek betreft de temporele werking van boek 6 BW. De regels uit boek 6 BW zullen van toepassing zijn op alle nieuwe feiten die tot aansprakelijkheid kunnen leiden vanaf de eerste dag van de zesde maand na publicatie. Voor hulpersonen betekent dit in principe het ogenblik dat de hulpersoon een fout maakt bij uitvoering van de (hoofd)overeenkomst. Dit kan problematisch zijn omdat de nieuwe regels ook van toepassing kunnen zijn op overeenkomsten die zijn gesloten vóór de inwerkingtreding van boek 6, overeenkomsten die nog niet zijn afgestemd op het nieuwe recht. De wetgever voorzag – niettegenstaande de gekende kritiek – vooralsnog geen eerbiedigende werking voor het “oude” recht m.b.t. overeenkomsten gesloten onder het “oude” recht. Daags na de stemming in de plenaire vergadering van de nieuwe moist luidden al stemmen dat dit mogelijks nog zou worden ingeschreven. Indien dit niet (snel) gebeurt, is het aangeraden voor contractpartijen om nu reeds te anticiperen op het nieuwe recht in hun nieuwe of te heronderhandelen overeenkomsten.

Wordt vervolgd…

Conclusie

Het nieuwe boek 6 BW heeft (ingrijpende) veranderingen teweeggebracht in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Nieuwe wetten leiden vaak tot kritiek en ook hier was dit niet anders.

Deze kritiek is o.i. op bepaalde punten terecht. De wetgever zal beslissen of hieraan gehoor wordt gegeven door een aanpassing het nieuwe boek 6 BW. Hoe dan ook zullen eventuele aanpassingen de nieuwe wetgeving en de basisprincipes ervan, niet op de helling zetten.

Een deel van de kritiek is echter gebaseerd op een andere (beleids)visie m.b.t. de organisatie van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en de rol/bescherming hierin van de betrokken partijen (opdrachtgever, medecontractant, hulppersoon). Indien de wetgever oor heeft naar die kritiek, zoals de vrees dat werknemers en bestuurders over minder juridische bescherming zouden beschikken, kan hij o.i. hier eenvoudig aan tegemoet komen door bijkomende beperkingen in de specifieke wetgeving bijkomend te voorzien. Boek 6 BW is immers het algemeen juridisch kader voor buitencontractuele aansprakelijkheid.

De nieuwe wetgeving heeft o.i. als voordeel dat de wetgever een duidelijke keuze heeft gemaakt, waarbij de contractsvrijheid van partijen voorop staat. De wetgever houdt ook rekening met de belangen van alle betrokken partijen, wat leidt tot een evenwichtige verhouding en een verhoogde rechtszekerheid.

Het is tot slot voor contractpartijen van belang om bij het sluiten van overeenkomsten juridische advies in te winnen. Advocaten kunnen niet alleen helpen bij het interpreteren van de nieuwe regels, maar ook bij het formuleren van contractuele clausules die de belangen van alle betrokken partijen beschermen.

Laurius staat u graag bij in deze kwestie.

[1] De vaststelling in de Tijd dat in het huidig recht een bestuurder door een klant slechts persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden op foundation van een strafbaar feit, maar dat in de toekomst een bestuurder aansprakelijk kan zijn op foundation van een “eenvoudige fout, zoals een niet (strafbare) inbreuk op de vennootschapswetgeving of een miskenning van de zorgvuldigheidsnorm” is dat niet. Deze vaststelling gaat o.i. impliciet uit van een onmiddellijke toepassing van samenloop en beperkt zich daarbij ook enkel op één uitzondering daarop (het misdrijf), noch houdt het rekening met bijzondere aansprakelijkheidsregimes toepasselijk op bestuurders.

Bron: Laurius